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Non è certo da oggi che l’elemento della discrezionalità ha fatto il suo ingresso in importanti discussioni giuridiche.

Soprattutto come elemento teso ad escludere, talora, tutta o parte della responsabilità, cui si potrebbe andare incontro in determinati ambiti. Ambiti riconducibili alla problematica del risarcimento e del legittimo esercizio di determinati poteri.

Il termine discrezionalità, infatti, significa soprattutto valutazione soggettiva, non vincolata a precisi parametri oggettivi, definiti una volta per tutti, quale criterio orientativo di determinate scelte.

E, ovviamente, più le scelte possono prescindere da precisi parametri di riferimento, maggiore sarà la possibilità di esimersi da eventuali responsabilità, ad esse inerenti.

Pertanto, la discrezionalità potrebbe effettivamente rappresentare una sorta di elemento giustificativo. Permette comportamenti, altrimenti sanzionati o risarcibili, a fronte di danni ritenuti ingiusti.

E proprio l’attuale situazione, legata a provvedimenti autoritativi, come le chiusure di attività imprenditoriali, a seguito della pandemia, ha riportato alla ribalta l’argomento. Mai comunque sopito né in dottrina, né in giurisprudenza.

La discrezionalità in ambito giuridico. Profili definitori ed ambito di applicazione: limiti soggettivi ed oggettivi

In questo articolo, senza la pretesa di una trattazione esaustiva della materia, che richiederebbe un trattato sul tema, cerchiamo quindi di comprendere quanto operi la discrezionalità in alcune situazioni, come circostanza esimente dalla responsabilità. E soprattutto quali siano i suoi limiti oggettivi e soggettivi.

È evidente infatti che una discrezionalità assoluta, senza limiti, esercitabile da chiunque ed in qualunque ambito, sconfinerebbe in una sorta di puro arbitrio. Arbitrio tale da poter giustificare sempre o quasi sempre atti, altrimenti illeciti e, come tali, risarcibili, dal punto di vista civilistico.

Eventualmente anche sanzionabili, qualora tali atti integrino gli estremi di qualche illecito.

Per tale motivo, giurisprudenza e normativa legislativa si sono premurate, innanzi tutto, di definire a chi competa poter decidere con elementi di discrezionalità.

Ad esempio tipici in tal senso alcuni provvedimenti in ambito amministrativo, che consentono una certa discrezionalità. Esempio sono quelli assunti da pubbliche autorità competenti, nell’esercizio di ben determinati poteri.

In tal senso, ad esempio, le ordinanze dei sindaci indifferibili ed urgenti, che possono anche pesantemente incidere su diritti, come quello relativo all’esercizio di attività d’impresa, o quello di libera circolazione delle persone.

Altro limite è quello oggettivo.

Il che significa che, anche se assunti da una pubblica autorità competente, determinati provvedimenti non consentono comunque una discrezionalità assoluta.

Proprio in considerazione della lesione di beni, diritti e legittimi interessi, tutelati dall’ordinamento giuridico, tale discrezionalità incontra alcuni limiti.

I limiti oggettivi della discrezionalità amministrativa

Un primo limite riconduce alla necessità di provocare il minor danno possibile.

Se quindi, ad esempio, occorre chiudere determinate aree territoriali, a fronte di una emergenza, occorre che il provvedimento sia quanto più limitato possibile.

Occorre infatti tener conto anche dei principi di proporzionalità e di necessità.

Quello che non viene considerato necessario per fronteggiare una determinata esigenza non rientra nei limiti della discrezionalità.

E parimenti, anche qualsiasi provvedimento che, anche se efficace, è comunque eccessivo. Nel senso che al suo posto potevano assumersi provvedimenti meno dannosi, con pari efficacia, e meno gravosi per i destinatari che li subiscono.

La discrezionalità in ambito giuridico. Valutare il caso concreto

Valutare, nel caso concreto, se quindi sia eccessivo l’uso di determinati poteri,

richiede spesso una valutazione anche di elementi tecnici.

Un esempio è costituito da provvedimenti restrittivi della libertà di circolazione.

Non necessariamente quelli legati alla pandemia.

Pensiamo, ad esempio, ai provvedimenti legati a motivazioni ecologiche.

Certi provvedimenti incidono effettivamente sulla situazione, che si intende fronteggiare, oppure la loro efficacia non giustifica il sacrificio di diritti e interessi legittimi, lesi dal provvedimento?

Tali atti sono impugnabili, entro una determinata tempistica, ad esempio proprio per un uso della discrezionalità, che abbia oltrepassato i limiti, di cui sopra.

In altri casi, invece, si prospetta anche l’eventuale ipotesi di un risarcimento. Nello specifico, relativo ai danni provocati da un provvedimento che abbia superato determinati limiti nell’esercizio di poteri discrezionali.

Il caso della chiusura degli impianti sciistici

Nel caso di questi giorni, relativo alla chiusura di impianti sciistici, viene ad esempio messo sotto accusa un duplice uso della discrezionalità.

Per un verso ci si domanda, infatti, se per uno sport con le caratteristiche dello sci, la chiusura degli impianti non sia misura eccessiva. Cioè che oltrepassi i limiti della necessità legata alla pandemia.

L’uso di certa discrezionalità viene però in considerazione anche sotto il profilo delle tempistiche delle comunicazioni di un tale provvedimento.

Ferma l’osservanza delle norme in materia, eventualmente osservate sotto il profilo procedurale, costituisce danno ingiusto, e quindi risarcibile, l’aver prima comunicato la possibilità di apertura e poi, invece, aver comunicato con un ristretto lasso temporale d’anticipo, la chiusura?

Risarcibilità che, ovviamente, andrebbe oltre i limiti quantitativi relativi a semplici ristori.

O sussistevano elementi nuovi, sul fronte epidemiologico, e talmente rilevanti, da far ritenere che non sia stato fatto un uso dei pubblici poteri discrezionali oltre i limiti consentiti?

Come vediamo, ancora una volta la discrezionalità in ambito giuridico e gli accertamenti critici sul suo esercizio, non sono solo oggetto di un tradizionale studio, da parte di dottrina e giurisprudenza, ma anche temi di stretta attualità, connessi alla situazione che a tutt’oggi stiamo vivendo.

A cura di Gian Piero Turletti, autore di “Magic Box” e “PLT



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